合同规定

FIDIC合同1987年第4版红皮书第41．1条规定： “承包商在接到工程师有关开工的通知后，应在合理可能的情况下尽快开工。该通知应在中标函颁发日期之后，于投标书附件中规定的期限内发出。此后，承包商应以应有的速度并毫不拖延地开始工程施工。”

FIDIC合同1999年第1版红皮书、黄皮书和银皮书第8．1条规定： “承包商应在开工日期后，在合理可能的情况下尽早开始工程的实施，随后应以应有的速度并毫不耽搁地进行工程。”

英国ICE合同第7版第41．(2)款也规定了承包商应迅捷和毫不耽搁地进行工程。英国JCT 98合同第23．1规定： “在提供现场之日，应向承包商提供现场占有权，以使承包商能够正常地和勤勉地进行施工，并应在竣工日或在此之前完成工程。”

除了这些主流的主包合同外，在业界广泛使用的主流分包合同格式中，也有类似规定。FIDIC分包合同1994年第l版第7．1条规定： “随后，(除非承包商另有明确的要求或指示)分包商应以应有的速度并毫不拖延地开始分包工程的施工。”

英国JCT ((大型工程分包合同 2005版第20．2条规定： “在根据第20．1条提供现场通道时，分包商应在现场开始分包合同工程，并应按如下方式实施分包合同工程：(1)正常地和勤勉地；(2)根据分包合同明细表中要求的按照规定的日期和计划；(3)根据项目进度合理地，以便能够在竣工期限内实质完成工程。”

除了“正常地和勤勉地” 和“迅捷和毫不耽搁地” 的表述外， 英国CIOB分包合同格式第4．1条使用了“勤勉和迅捷地” 用语： “分包商应根据附录AP3中规定的开工日期或承包商发出的适合其进度的指令，而非第4．51条‘延误费用’规定开始施工，并应勤勉地和迅捷地进行工程。”

根据有关判例和学术解释，无论合同中使用了“正常地和勤勉地” 或“迅捷和毫不耽搁地”或“勤勉和迅捷地”其中哪个用语，以及如何组合这几个词语，它们的含义是基本相同的，即要求承包商按进度计划进行施工，并负有按期完工的义务。

承包商和分包商的时间义务

承包商或分包商的时间义务主要是由工程建筑合同或分包合同中的明示条款和默示条款规定，主要体现在三项独立的但又相互联系的明示义务中： (1)承包商或分包商应在规定的日期或期限内完成工程，或分阶段或区段完成工程项目。(2)承包商、分包商应正常地和勤勉地按进度进行施工。有些分包合同格式中规定分包商应按照主合同的进度进行施工。 (3)业主或工程师对施工进度的监督。即承包商应按时递交施工进度计划，如工程师发现实际进度与计划不符合，承包商应递交修改的进度计划，采取措施保证按时完成。

“正常和勤勉地”的学术和判例解释

迄今，工程建筑界和司法界对如何确切定义“应有的速度和毫不拖延地”以及“正常和勤勉地”并没有一个统一标准。

最早对上述用语作出司法解释的是法官J．Megarry在London Borough of Houn—slow诉Twickenham GardenDevelopments Ltd，ChanceryDivision(1970)7 BLR 81案中的解释。法官MegarrY解释道： “这是难以描述的用语，现有词典也不能提供什么帮助。这些用语传达了一连串积极的、有序进行的、专业化的以及持续不断的概念。但这些用语对于期望的进度如何并没有什么帮助……”

目前，工程建筑业和司法界对“正常地和勤勉地”用语可以接受的司法解释是法官Newey QC在West Faulkner AssociatesiNLondon Borough of Newham ，Court of Apl~eal(1992)42 Con LR 144案中的解释： “应将‘正常地和勤勉地’合并在一起理解，这个短语意味着承包商必须以完成其合同义务的方式实施工程。它要求承包商对其工作进行规划并领导和管理好相关资源，提供充分和适当的材料和雇用胜任的交易商，以便于施工的工程达到一个可接受的标准，并且所有的时问、次序和合同的其它条款能够被完成实现。”本案中法~Simon Brown基本同意法官Newey的解释，但他进一步认为“正常地”和“勤勉地”描述了对承包商的不同要求，这两个词之间存在交叉，单独地看待它们是无所帮助的。法官SimonBrown阐述道： “关于‘正常地’一词，它要求承包商在正常的日常基础上，根据合同义务的规定，提供充足的人力、材料和设备以使其具备物质能力充分地进行工程。 ‘勤勉地’强制适用于专业地和有效地提供物质能力方面。” “综合来说，承包商负有义务，他有必要使用适当的物质资源连续地、专业地、有效地施工，以稳定地按进度施工，并根据合同中关于时间、次序和质量的要求充分地完成工程。” “除此之外，我认为不可能提供有益的指导，这些词是普通的英语，实际上，如何判断未能正常和勤勉地进行工程，就像描述大象一样，容易辨认但难以描述清楚。”

有关学者对“正常和勤勉地”的学术解释也采用了West Faulkner Associates~London Borough of Newham案中法官的评述。

英国学者Roger Knowles认为： “被要求‘正常地和勤勉地’实施工程的承包商，必须以这样的方式实施工程以便完成自己的合同义务。这要求他们计划好自己的工程，领导和管理好相关资源、劳动力，提供足够的并合适的材料，使用有能力的技术人员，以便工程能够完全按可接受的标准实施，且始终按照合同的顺序和其它要求进行施工。”英国~N：PeterBames~X为， “将这两个词合并理解，分包商‘正常和勤勉地’的义务要求分包商须使用适当的物质资源，连续地、专业地、有效地进行工程，以稳定地按进度施工，按照合同中关于时间、次序和质量要求充分地完成工程”。

违反“应有速度和毫不拖延地”义务的后果承包商、分包商只要能够按照法官在West Faulkner Associates~London Borough of Newham案中的评述，以及英国学者Roger KnowlesNPe--ter Barnes的有关解释行事，就可以断定他是“正常地和勤勉地”实施工程，没有违反该项义务。

承包商、分包商违反“正常地和勤勉地”义务应承担的合同后果，不同的标准格式合同对此的态度有所不同。一种认为，承包商、分包商违反该项义务将导致业主终止主合同，或主包商终止分包合同，~NJCT合同、JCT各种分包合同、CECA分包合同格式、美国A401分包合同格式。另一种则没有将违反该项义务列为业主、主包商可以终止主合同或分包合同的违约事项，如FIDIC合同l987年第4版、1999年第1版、FIDIC分包合同1994年第1版、英国ICE合同第7版。

英国J C T标准建筑分包合同(SBCSub／C)第7．4条“承包商的终止”第1款规定： “在实际完成分包合同工程之前，如果分包商(1)没有合理理由，全部地或实质地中止实施分包合同工程；或(2)未能正常地和勤勉地进行分包合同工程；或(3)拒绝或忽视遵守承包商发出的，要求他清除不符合分包合同规定的任何工程、材料或货物，并且其拒绝或忽视使主合同受到重大影响；或(4)未能遵守第3．1条或第3．2条；或(5)未能遵守第3．20条，承包商可以向分包商发出指明其违约(规定的违约)的通知。”英国JCT分包合同条件1980版第29．2条也规定了上述类似的内容。

英国CECA分包合同格式第l 7条“分包商违约” 中规定： “(b)在承包商书面要求后，未能以应有的勤勉进行分包合同工程。”

尽管这些合同将承包商、分包商违反“正常和勤勉地”义务列为承包商、分包商的违约行为，业主可以此为由圈国际工程与劳务2008．12终止主合同，主包商也可以此为由终止分包合同，但在实践中，在承包商、分包商的施工进度明显落后于进度计划时，业主是否可以终止主合同，或者主包商是否可以终止分包合同，则是一个十分复杂的问题。另外一个问题是，承包商、分包商的进度明显落后于进度计划，以一个有经验的业主、承包商判断，已不可能在合同规定的时间内完成工程，这时，业主是否可以终止主合同?主包商是否可以终止分包合同?承包商、分包商对进度的延误到何种程度时，业主、主包商才能以违反该项义务为由终止主合同或分包合同?业主如何判断承包商是否违反“正常和勤勉地”义务，主包商如何判断分包商是否违反“正常和勤勉地”义务，这需要业主、主包商考虑一系列问题。

首先，业主、主包商必须断定承包商、分包商已不可能在合同规定的时间内完成工程。

其次，业主、主包商必须确定承包商、分包商没有法律上的、合同上的合法理由延长工期。

再次，业主、主包商须考虑承包商、分包商每一项工作的效率，确定其效率能否满足工程进度和完工的需要。

业主、主包商在以违反“正常地和勤勉地”义务为由终止主合同或分包合同时，还应考虑如下三个问题：承包商、分包商是否连续地进行工程施工?承包商、分包商是否使用了充足的资源?承包商、分包商是否有过类似违约的历史，是否他还在重复以前的错误?

在FIDIC合同、FIDIC分包合同、JCT合同、CECA合同、美国AIA合同等合同中，进度计划不是合同文件的一个组成部分，对业主、承包商或分包商没有约束力。如何判断违反“正常和勤勉地”义务是一件十分困难的事情，它可能使业主、主包商陷入与承包商、分包商纠纷的风险之中。同时，由于这方面的判例很少，无法得到更多的可供参考的判例和指导，因此，如果业主要以此为由终止主合同，主包商要以此为由终止分包合同，业主、主包商应慎重对待。

英国JCT合同对承包商、分包商违反“正常地和勤勉地”义务规定了业主、主包商的通知义务： (1)业主应向承包商发出违约通知。主包商也应向分包商发出有关违约通知，通知中应指明违约事项。(2)在承包商接到业主通知后14天内继续违约，或者分包商在接到主包商的通知后l0天内继续违约(JCT标准建筑分包合同第7．4．2条)。(3)如果承包商在上述时间继续违约，则业主可以向承包商发出进一步通知，终止合同。或者，主包商可以向分包商发出进一步通知，终止分包合同。

来源/：崔军《国际工程与劳务》2008（12）