摘要：在我国目前与商标保护有关的法律制度中，并没有明确的”淡化”概念。但事实上，我国驰名商标的保护制度中已经包含了实质意义上的反淡化制度。本文拟采用比较法的研究方法，将我国业已存在的实质意义上的驰名商标反淡化制度，与目前国际上最具影响力的同时也是体系比较完备的美国驰名商标反淡化制度进行比较分析，从而提出立法建议。

关键词：驰名商标；反淡化；比较法

一、驰名商标反淡化制度概述

驰名商标的淡化，是指减少或削弱驰名商标对其所代表商品或服务的识别性和显著性的行为。商标淡化的理论缘起于美国法学家斯科特教授1927年在《哈佛法学评论》发表的名为《商标保护的理性基础77的著名论文。虽然斯科特教授在该文章中并没有明确提出”商标淡化理论”，但是提出了直接导致淡化的最根本原因是削弱商标的显著性，明确了应将商标权的保护范围扩大到非竞争性商品和服务上。随后，其他学者对这个问题作了进一步地探讨，商标淡化理论逐渐成熟起来。美国等园的法院在相关的判决中不断地提炼”商标淡化”的要素，并依据”淡化理论”做出相应判决。一些国家也逐步接受淡化理论，对驰名商标提供反淡化的保护。

二、当前中国立法中存在的实质意义上的反淡化制度

我国商标法中虽然没有出现淡化、反淡化的提法，但是实质上已为驰名商标的反淡化保护提供了法律依据。现行《商标法》第l3条第1款规定：”就不相同或不类似商品申请注册的商标是复制、模仿或翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众的，致使该驰名商标注册人的利益可能受损害的，不予注册并禁止使用”，实质即为驰名商标的反淡化保护。

概括而言，我国现行法律对驰名商标的保护体现在以下几个方面：

(一)禁止不当注册。就相同或类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的不予注册并禁止使用；就不相同或不相似商品申请注册的商品是复制、摹仿或翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。将与他人驰名商标相同或近似的驰名商标在非类似商品上申请注册，且可能损害驰名商标注册人的权益从而构成《中华人民共和国商标法》第8条第9项所述不良影响的，由国家工商局驳回注册申请，已经注册的，自注册之日起5年内，驰名商标注册人可以请求国家工商行政管理局评审委员会予以撤消，但恶意注册的不受时限。

(二)禁止不当使用。将与他人驰名商标相似的商品使用在非类似商品上，且会暗示该商品可能使驰名商标注册人的权益受到损害；驰名商标人可以自知道之日起两年内请求工商行政管理机关予以制止。

(三)禁止商号使用。自驰名商标认定之日起，他人将与该驰名商标相同或近似的文字作为企业名称的一部分使用，且可能引起公众误认的，工商行政管理机关不予登记，已经登记的，驰名商标注册人可以自知道或应知道之日起两年内请求工商行政管理机关予以撤销。

三、美国的驰名商标反淡化制度

对比之下，美国有关商标法律中提出了明确的”淡化”概念，在此概念体系下对驰名商标的反淡化制度规定就更为精细，同时也涵盖了更多可能的侵权类型。

根据美国《联邦商标反淡化法》(FTDA)，一个驰名商标可能因两种不同的方式被淡化，即”模糊”和”贬损”。”模糊”意指对他人驰名商标的使用，削弱或者淡化了该驰名商标与特定商品或服务之间强有力的关联。”贬损”是指将他人的商标用于质量低劣的商品或服务上，或者用于非法的或者不道德的活动中。虽然贬损和模糊在概念上具有十分明显的差别，但是它们都降低了商标的”销售力”。在这样的立法基础之下，美国在其判例法的实践当中解决了驰名商标反淡化的三大问题：l、如何判断驰名商标；2、淡化的是驰名商标的何种显著性；3、商标所有人要受到何种程度的损害才能获得反淡化保护。

(一)如前所述，只有”驰名”的商标才能受到反淡化法的保护。

但FTDA 并没有给出”驰名”的明确定义。在随后的法院判例中，两种关于确定一个商标是否驰名的理论，一般公众理论”和”特定市场理论”一出现了。显而易见，前者意指”驰名”必须是在美国的一般公众中都是知名的，而后者则将商标淡化的保护扩及到在特定市场驰名的商标。在国际范围内，TRIPS协定、保护工业产权巴黎联盟及世界知识产权组织大会通过的《关于驰名商标保护规定的联合建议》和《北美自由贸易协定》④ 都倾向于”特定市场理论”。美国法院在判例中指出，如果进一步明确特定市场的范围，那么两种理论之间的争论是可以解决的。首先，法院的判例认为，在适用”特定市场理论”时，原告商标在被告消费群体中的认可度是最为重要的，McCarthy建议在使用这一因素时，应确定原告的商标至少在被告的消费群体的50％中有知名度。其次，在特定市场驰名的商标也只能在特定市场获得救济，不能在全国市场获得救济。

(二)FTDA所规制的是淡化驰名商标显著性的行为，因此，如何理解”显著性”就成了前提性问题之一。正如审理Kellogg一案的法院所说，”一个商标的显著性程度决定了～个商标所能够享有保护的范围”。⑥ 因此，一些学者指出，显著性只是驰名的一个同义语，因而在FTDA下无须单独证明显著性的存在。而第二巡回法院在Nabisco一案中主张FTDA将显著性包括进去意味着它期望将那些非显著性的商标排除在保护范围之外。

对此，上诉法院认为缺乏内在显著性的商标不够享受反淡化的资格。相反的意见是，如果承认”使用取得显著性”与FTDA 中的”驰名”直接相连，那么这种显著性更是能否获得保护的关键性因素，因为”驰名”并非意味着为公众所周知，而是意味着该商标本身必须在指明原告产品或服务这一功能上是为消费者群体所广泛认可的。在这一意义上，法院无须进行商标是否驰名和具有显著性两种独立的检测，因为一个商标如果驰名必须具备”获得显著性”，即使那些具有固有显著性的商标，要想获得反淡化法的保护，也必须取得第二含义，而那些不具有固有显著性的商标也可以因为获得第二含义而获得反淡化法的保护。

(三)FTDA以商标所有人为保护对象，然而，一个长久争论的焦

点就是如果原告要想获得反淡化法的保护，他是否必须证明其商标受到了实际的损害还是仅仅证明了存在淡化的可能性即可。在Ringling Brothers一案中，第四巡回法院主张，原告要想获得反淡化法的保护，必须证明实际损害的存在；而第二巡回法院则拒绝接受这一实际损害标准，在Nabisco一案中，它采用了其认为合理的”淡化可能性”标准。

而在Moseley案中，最高法院推翻了第六巡回法院做出的仅有精神上的联想就足以购成”淡化”的判决，采纳了实际损害的标准。最高法院首先追溯了反淡化法从开始到现在作为传统侵权法一个分支的FTDA的历程，根据反淡化法的立法史，法院认为国会的意图是将实际损害标准纳入反淡化法。最高法院还认为，如果仅仅采纳损害可能性的标准，将会赋予商标所有人纯粹的财产权，而这超越了淡化法保护的合理基础。

四、比较分析及立法建议

通过以上论述，不难看出我国目前的驰名商标反淡化制度无论是从体系上还是从内容上看都不甚完善，最为突出的差距在于我国商标法对驰名商标的保护还是基于传统的商标侵权理论，即强调混淆、误导和欺骗的可能性。因此，我国目前实质意义上的驰名商标反淡化制度比较类似于美国商标法中的反”模糊”(blurring)理论研究制度，而对于”贬损”(tarnishment)的情形则没有规定。这不得不说是一个很明显的立法漏洞。随着市场经济的不断发展，利用商业广告、产品说明书等媒介对其他驰名商标进行或直接或问接的”贬损”已经不再鲜见，因而非常有必要对这一类商标淡化行为进行规制。

其次，我国目前的立法模式还是主要从行为类型的角度进行规制，例如禁止作为商号使用等。但实际上，随着科学技术的不断发展，商标领域的”搭便车”行为会呈现出越来越多的形式，比如注册域名等。因此，如果想从行为种类上进行穷尽的列举，无疑会导致”挂一漏万”的结果。从立法技术上讲，应当以行为的效果为规制对象，明确禁止对驰名商标进行”模糊”和”贬损”，此外再辅以典型行为种类的列举。这样既可以保证法律规范的可操作性，同时也具有一定的灵活性和发展性。

再次，对于驰名商标反淡化过程中，”相关公众”的界定、”显著性”的明确以及”损害结果”的要求，也应当进一步细化，这些方面可以参考美国判例法已经形成的思想，予以成文化的规定。

总之，随着经济全球化的不断发展和我国市场经济的不断繁荣，中国的民族品牌已经渐渐崛起，很多国产驰名商标亟待保护。因此，在我国商标法中已有的以”混淆”为规制对象的传统商标侵权规范的基础上，发展一套独立于传统商标侵权理论的商标反淡化制度势在必行。具体建议如下：

(一)明确规定禁止对驰名商标进行淡化，并且规定”模糊”和”贬损”两种淡化类型。

(二)建立以行为效果为对象的规制方式，不追求对淡化行为种类的穷尽列举。

(三)在具体实施方面，明确驰名商标的认定过程中的”相关公众”为特定市场中的消费者；明确淡化行为破坏的商标显著性为使用过程中形成的”获得显著性”：明确驰名商标反淡化制度禁止的是实际存在的损害。

(四)建立防御商标制度，防御商标是较为知名的商标所有人在不同类别的商品或服务上注册若干相同商标，原主要使用的商标为主商标，其余为防御商标。防御商标虽非为驰名商标所特设，但是，其对于预防驰名商标的淡化却有着重大的意义。防御商标权人可以将与其驰名商标相同的商标申请注册、使用于该驰名商标核定使用的商品上及不相同也不类似的商品上，从而在该非类似商品上享有禁止权。这就有效地防止了他人对驰名商标的淡化。

当然，这些制度的发展并不能一蹴而就，我国的经济发展水平才是推进驰名商标反淡化制度发展的最重要参考指标。

注释：

① 杨小兰，论驰名商标的反淡化保护，《四川理工学院学报(社会科学版)》2006年10月。

② TRIPS协定第16条第2项。

③ 《关于驰名商标保护规定的联合建议》第2条。

④ 《北美自由贸易协定》第1708条第6款。

⑤孔祥俊，《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社2001年版，第132页。

来源/：李尚《商品与质量：理论版》2010（6）